Un arrêt Bosman pour les sportifs gays ?

Il faut espérer que l’arrêt qui vient d’être rendu par la Cour de justice dans le domaine de la discrimination ait autant de répercussions pour les sportifs gays que le fameux arrêt Bosman dans le domaine du sport. S’il est désormais acquis que la pratique professionnelle relève du droit de l’Union , la visibilité de l’homosexualité dans le sport constitue une arlésienne sociologique. Ainsi, Marinette Pichon, lesbienne, la première joueuse de football à accéder à la notoriété en France et à avoir joué aux Etats-Unis reconnait qu’il vaut mieux être lesbienne que gay : « Pour les garçons, c’est encore plus tabou, il y a plus de barrières mentales. Eux ont vraiment du mal à se déclarer, c’est plus compliqué que pour nous. Peut-être que le milieu du sport féminin est plus tolérant. » . Lentement, il est possible d’observer quelques évolutions. En NBA, le basketteur Jason Collins vient d’effectuer son coming out en recevant le soutien du président Obama. En rugby, quand le joueur gallois, Gareth Williams a fait son coming out, il a aussi été soutenu. Au niveau du football, il faut espérer que cette nouvelle décision de la Cour contribuera à faire évoluer les esprits, même si les faits de l’affaire n’incitent guère à l’optimisme. Au-delà des faits qui ne manquent pas de surprendre tant ils paraissent condamnables, la Cour a entendu donner une méthode pour qualifier la discrimination en tenant compte des apparences. Pourtant, malgré cette décision salutaire de la Cour, la marche contre la discrimination à l’égard des homosexuels dans le sport ne fait que commencer.

Le contexte

Dans cette affaire, les faits concernent les propos d’un dirigeant de club de football professionnel roumain. Le 13 février 2010, Gigi Becali, personnage à la réputation sulfureuse et dirigeant du SC Fotbal Club Steaua Bucuresti, déclarait dans les médias : « Quitte à dissoudre le club, je ne prendrai pas un homosexuel dans l’équipe… X est peut-être un homosexuel. Mais s’il est ? J’ai dit moi à l’un de mes oncles qui ne croyait ni en Satan ni en Dieu. Je lui ai dit : « admettons que Dieu n’existe pas. Et s’il existe ?… (…) s’il est homosexuel, je ne veux plus entendre parler de lui (…)Dans ma famille on ne veut rien avoir avec un homosexuel et le [FC Steaua] est ma famille. Plutôt que d’avoir un homosexuel sur le terrain, mieux vaut que nous prenions un joueur de l’équipe junior…». Devant de tels propos, dont l’homophobie le dispute à l’arriération mentale, l’association ACCEPT qui lutte contre les discriminations a déposé plainte devant le conseil national de lutte contre la discrimination roumain. Par une décision du 13 octobre 2010, cette institution a considéré que même si les propos constituaient une forme de discrimination, cela ne relevait pas d’une discrimination en termes de travail car Monsieur Vitali ne pouvait être considéré comme un dirigeant du club. Cette décision a fait l’objet d’un appel devant la cour d’appel de Bucarest qui a décidé de poser les questions préjudicielles suivantes. La première question concernait le statut de la personne qui a effectué la déclaration contestée. Pouvait-on considérer qu’il s’agissait d’un dirigeant du club ? La seconde et la troisième questions portaient sur l’interprétation des faits et sur la charge de la preuve concernant l’existence ou non d’une discrimination. Il appartenait au club de football en cause d’apporter la preuve qu’il n’y avait pas eu de violation du principe d’égalité. La dernière question concernait la conformité de la loi roumaine relative à la discrimination avec l’article 17 de la directive du conseil n°2000/78 du 27 novembre 2000. En effet, le texte roumain prévoyait qu’au-delà d’un délai de six mois, il n’existait aucune possibilité d’imposer une sanction contraventionnelle.

Analyse

Dans un premier temps, la Cour avait semblé être (plus ?) réticente à combattre les discriminations en raison du sexe qu’en raison de l’orientation sexuelle car en l’absence de texte spécifique, il ne s’agissait pas d’une discrimination en regard de l’orientation sexuelle même si dans une affaire concernant un transsexuel, la discrimination avait été admise . C’est avec l’affaire Maruko que la Cour a pu reconnaître l’existence d’une discrimination selon l’orientation sexuelle, en jugeant qu’un partenaire de même sexe ne pouvait être privé de la pension de réversion accordé au conjoint survivant dans le cadre d’un régime de prévoyance professionnelle. Avec la décision Römer rendue le 10 mai 2011 , la Cour va reprendre à méthode de la décision Maruko pour reconnaître une discrimination du fait de l’impossibilité pour les personnes de même sexe lié par un contrat de partenariat d’obtenir le même niveau de retraite complémentaire que les personnes mariées. Le raisonnement suivi par la Cour est de vérifier que des personnes placées dans des situations comparables au point de vue professionnel soient traitées de la même manière quelle que soit leur orientation sexuelle. On le voit dans ce type d’affaire, le juge doit évaluer la comparabilité des situations avant d’en déduire ou non l’existence d’une discrimination. Dans l’affaire ACCEPT, la difficulté ne portait pas sur la discrimination tant elle était affirmée et revendiquée mais sur la capacité du responsable sportif qui avait proféré de tels propos à être considéré comme un dirigeant effectif du club. En matière de discrimination, il est rare que les propos d’un dirigeant d’entreprise soient aussi ouvertement homophobes. Contrairement à ce qui pourrait être envisagé, de tels propos ne sauraient constituer un dérapage ponctuel mais bien la position de principe d’une organisation sportive. D’une manière générale, les preuves dans le domaine de la discrimination sont très difficiles à apporter de la part des victimes. Aussi, il existe du fait de la directive 2000/78, une forme de présomption de responsabilité sur les employeurs dans la mesure où ils ne sont pas capables d’apporter la preuve d’un comportement conforme. Le rempart de la vie privée conduit à aménager la charge de la preuve au sens de l’article 10, paragraphe 1 de la directive 2000/78. Peu importe que le sportif en question soit homosexuel, car exiger la preuve de son orientation sexuelle reviendrait à porter atteinte à sa vie privée. On retrouve ici une nouvelle théorie des apparences, ce qui importe ce n’est pas l’orientation sexuelle du sportif mais celle qu’on lui prête et qui donne lieu à la discrimination. Certains pourraient rétorquer qu’avec une telle méthode, il peut être tentant pour des sportifs procéduriers d’expliquer qu’on les a pris pour des homosexuels afin de faire reconnaitre une discrimination imaginaire suite à des problèmes de droit du travail plus classiques. En raison de la chape de plomb qui existe sur la question de l’homosexualité dans le monde du football, cela a peu de chance d’arriver… Dans cette affaire, les propos étant ouvertement et violemment homophobes, le seul moyen de défense du club été de montrer que la personne à l’origine des propos ne constituait pas un dirigeant susceptible d’engager la responsabilité du club. Or la situation juridique était assez confuse car le dirigeant en question avait cédé ses parts du club le 8 février 2010, mais cette cession n’avait été enregistrée au registre du commerce que le 23 février 2010 alors que les déclarations dataient du 13 février 2010. Pour la Cour, l’essentiel est que les propos émanent d’une personne se présentant comme le principal dirigeant du club même s’il n’a plus forcément la capacité juridique d’engager le club. Une fois de plus dans cette affaire, le poids des apparences est primordial mais nécessaire si l’on veut que la protection assurée par la directive soit effective.

Le début d’une amélioration pour les sportifs gays ?

La violence des propos, si elle peut paraître une aubaine pour le praticien, en termes d’administration de la preuve, traduit néanmoins une violente homophobie de certains milieux sportifs. Une telle homophobie est ainsi suffisamment répandue pour que les propos contestés puissent être tenus et répétés. Il va de soi qu’une telle violence verbale ne fait que traduire l’état d’une grande partie du monde sportif à l’égard des homosexuels. Comme le remarque les sociologues du sport dans un environnement à forte affirmation hétérosexuelle, les sportifs gays n’ont pas d’autres choix que de paraître demeurer dans la norme hétérosexuelle . La position de la Cour qui condamne la procédure roumaine, en ce qu’elle ne permet plus de prendre des sanctions pénales six mois après les faits, devrait faire prendre conscience que le temps ne joue pas en faveur des auteurs de discrimination. D’autant plus que l’article 10 du Traité de fonctionnement de l’Union précise bien le rôle de cette dernière dans la lutte contre les discriminations dont celles basées sur l’orientation sexuelle. L’exacerbation de la performance de la virilité conduisent à nier l’existence de sportifs de gays au motif que la fragilité supposée de leur nature les rendrait incapable d’obtenir des performances sportives. Bien évidemment la réalité est toute autre, mais la loi du silence dans le monde du sport est telle que la révélation de son homosexualité constitue (à de rares cas près) une épreuve que beaucoup de sportifs gays ne peuvent affronter. Qu’il nous soit permis de rappeler quelques propos lénifiants de personnalités du football comme le président du club de Montpellier affirmant en 2009 à propos d’un joueur d’une équipe adverse « Lui, c'est une petite tarlouze » , ce qui lui a valu deux mois de suspension ferme et deux mois avec sursis, on mesure encore les progrès à accomplir….Il est vrai que le personnage est haut en couleur et s’est excusé par la suite. Plus inquiétant sont les écrits d’un ancien ministre des sport français qui a pu écrire dans son premier livre « On dit que je suis misogyne. Mais tous les hommes le sont. Sauf les tapettes ! » . On mesure alors les efforts à accomplir dans le monde sportif pour que la lutte contre l’homophobie soit réelle. Il est d’ailleurs regrettable que le Comité International Olympique n’ait entrepris aucune action dans ce domaine. Il convient de remarquer que l’article 6 de la Charte olympique qui interdit toute discrimination ne fasse pas référence à la discrimination sexuelle (« Toute forme de discrimination à l’égard d’un pays ou d’une personne fondée sur des considérations de race, de religion, de politique, de sexe ou autres est incompatible avec l’appartenance au Mouvement olympique. »). A notre connaissance, il n’y a pas eu de sanctions disciplinaires contre le dirigeant du club en question, ce qui montre les progrès à réaliser. Il convient toutefois de noter, la position intéressante du CIO par l’intermédiaire d’un porte-parole qui le 21 juin dernier a condamné le vote par la Russie d’une loi pénalisant l’homosexualité au motif que « Le CIO tient à réitérer son engagement de longue date contre la non-discrimination de ceux qui prennent part aux Jeux Olympiques » . A notre connaissance, une telle prise de position spécifique aux sportifs gays constitue une première dans la mesure où elle vise expressément une loi adoptée par un pays hôte des Jeux olympiques. Il est vrai que l’évolution est générale comme le montre la récente décision de la cour Suprême des Etats-Unis autorisant le mariage gay sur la base de l’égalité des droits . La position de la Cour est donc extrêmement intéressante quant à la manière de pouvoir qualifier une discrimination homophobe. En France, la Cour de cassation vient pour la première fois de condamner une discrimination homophobe au motif que «que plusieurs témoins font état d'une ambiance homophobe dans les années 70 à 90 au sein de l'entreprise ; qu'elle a pu en déduire que ces éléments laissaient présumer l'existence d'une discrimination en raison de son orientation sexuelle » . Il reste maintenant aux organisations sportives à prendre en compte les conséquences de cet arrêt pour mettre en place des programmes de lutte contre la discrimination homophobe aussi bien au niveau amateur que professionnel. L’article 165 du Traité de l’Union vise « à développer la dimension européenne du sport, en promouvant l’équité et l’ouverture dans les compétitions sportives et la coopération entre les organismes responsables du sport, ainsi qu’en protégeant l’intégrité physique et morale des sportifs, notamment des plus jeunes d’entres-eux ». Il serait de la plus grande importance qu’au titre de cette compétence d’appui des actions visant à la lutte contre ce type de discrimination puissent être entreprises. L’exemple de l’engagement de la Commission à la fin des années 90 dans la lutte contre le dopage (alors même que le sport ne constituait pas encore à l’époque une compétence communautaire) montre que les institutions européennes peuvent se mobiliser fortement dans le domaine du sport. C’est avec un tel engagement que la décision « ACCEPT » pourrait constituer l’arrêt « Bosman » des sportifs gays. Jean-Christophe LAPOUBLE CJUE, 25 avril 2013, ACCEPT c/ Consiliul National pentru Combaterea Discriminarii, aff. C-81/12